谷天骄
反担保专题（一）、（二）主要介绍了反担保的基本概念以及作为反担保方式之一的抵押，本期将对另外一种反担保方式质押中的动产质押做专题介绍，下一期将介绍权利质押。
一、质押权的概念
质押是除抵押之外又一种重要的反担保方式，二者在本质上是一致的，都是为了担保债权的实现而设立的，立法上之所以将二者进行区分，主要是因为质押具有“转移标的物占有”这一重要的外部特征。根据质物的不同，质押可以分为动产质押以及权利质押，其中权利质押在现代质押制度中的重要性要高于动产质押，但我们工作中接触较多的是动产质押，例如存货质押，不过也有部分权利质押，例如股权质押。动产质押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿的权利，这里讲的出质主要是将其动产转移给质权人占有，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。《物权法》没有对权利质押进行定义，学者们对于该定义的认识并没有实质性的差别，只是在表述上有所不同。一般认为，权利质押权是债权人对债务人或第三人以转移权利凭证的占有或登记的方式作为担保，于债务人届期不能履行时，就其变价价款优先受偿的权利。动产质押和权利质押最基本的区别在于标的不同，前者的标的是无形的权利，而后者的标的是有形的动产，正是因为这一基本的区别，二者在转移占有的方式、质权的保全上也有所不同。首先，动产质押中转移质物的占有只有交付一种方式，这种转移是有形的、外在的，公示性较强，而权利质押中，转移占有的方式通常是观念的、抽象的，只能通过出质登记的方式来强化其公示性；其次，动产质押中对质权的保全主要是由质权人对质物的占有和实际控制来实现，而权利质押主要是依靠对出质权利的处分权进行法律上的限制，例如在股权质押中，质权人对质押的股权并没有实际控制权，只是通过登记的方式将“股权”锁定，从而达到出质人无法自由处置股权的效果。尽管动产质权和权利质权有一定的差别，但二者在基本性质、特征、效力等方面并没有实质性差异，所以，除法律特别规定以外，动产质押的规定也同样适用于权利质押。
二、动产质押权的特征
1、动产质押权是以他人的动产为标的物设定的担保物权。动产质权的标的物只能是动产，这与抵押权可以动产和不动产为标的物相区别。但并不是所有的动产都可以设定质权，作为质押物的动产必须符合几项条件：（1）该动产为特定物，例如不能只是泛泛地说用木材作为质押物，必须确定下来到底是哪些木材是质押物，也就是说必须能够清楚地描绘出抵押物的特征，例如批号、规格等等；（2）该动产需为独立物，即能够与其他物体进行物理上的区分；（3）该动产必须是法律上允许流通或者允许转让的动产，根据《物权法》的规定，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
2、以质权人占有质押财产为生效要件。由于动产物权是以占有为公示要件，如果债权人不占有动产，即无法向第三人展示动产上存在质权，很可能导致第三人受到不可预测的损害，也可能导致债权人的利益受到损害。
3、是将质押财产变价并优先受偿的权利。动产质权设定的目的是担保债权实现，所以当债务人不履行到期债务或者出现双方约定的情形，债权人可与出质人协议以质押物折价，或者依法拍卖、变卖该财产，并以所得的价款优先受偿。
三、动产质押权的设立
《物权法》规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，因此，转移质押物的占有既是质权区别于抵押权的公示方式，也是质权设立的必要条件。在理解这个问题时，经常会混淆质押合同的生效与动产质押权的设立之间的关系。质押合同是设立质权的基础条件，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但质押合同生效并不必然导致质权的设立，只有质押物完成转移占有之后，质押权才正式设立。同时质押合同是否成立以及生效要根据《合同法》的相关规定，质押物是否交付转移占有并不影响质押合同的成立和生效。如果当事人之间签订的质押合同根据《合同法》的相关规定已经成立并且生效，但未按照约定转移质押物的占有，因此给质权人造成损失的，质权人只能依据合同原则要求出质人承担过错赔偿责任，而不能主张担保物权。
质押物转移占有包括以下几种方式：1、现实交付。是指在出质人直接占有质押财产的时候，出质人将质押财产移交质权人占有，质权则自交付时设立。这种交付方式最为普遍，也最不易产生纠纷；2、简易交付。是指在质押财产已经由质权人占有的情况下，出质人无需现实交付，质权自质权合同生效之日起即发生效力。这种方式省去了现实交付中交付质物的环节，所以相对现实交付来讲更加“简易”。这样的方式并不常见，尤其在担保工作中，由于担保公司在正常的业务范围下很难事先就占有质物，所以发生简易交付的可能性较小。如果是简易交付，我们就要重点关注质权合同是否生效，这主要依靠《合同法》进行判断；3、指示交付。《物权法》规定，在第三人依法占有质押动产的情况下，出质人可以采取将请求第三人返还原物的权利转让给质权人的方式代替现实交付。但是，如果单纯是出质人与质权人之间就针对第三人的返还请求权的让与达成合意，尚不足以公示质权的设立，因为这种方式下出质人仍然对质押财产具有处分的可能，失去了质押的“留置”性。因此，在以指示交付方式设立质权时，除达成协议外，还应书面通知质押财产的占有人，自通知到达占有人之时视为交付，如果占有人收到出质通知书后仍然按照出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。但由于动产有善意取得制度，即使出质人擅自处分了财产，质权人也很难追回质押物，所以在实务中为了保障质权人对质物的实际控制权，尽量不采用此种交付方式；4、占有改定。是指设定质权后，由出质人继续占有质押物。值得注意的是，占有改定也被称为假交付，出质人不得以占有改定的方式转移质物的占有，原因是动产质权以占有方式作为公示要件，如果出质人代质权人占有质押财产，则无法公示质押权，必将损害质权人的利益。
通过以上的分析可以看出，虽然存在着多种的交付方式，但最常见、最省心的交付方式就是现实交付，同时由于占有改定的方式并不被法律所承认，所以质押权人能够对质物进行实际控制则成为质权是否设立的主要标准之一，这也是工作中我们非常强调担保公司对质押物能够实际控制的主要原因。那么，质权的设立能否以质权人指定的第三人保管代替交付呢？答案是肯定的，因为现实生活中，质权人很难具备保管质物的条件，委托第三方管理是符合实际情况的，而且，将质押财产交由质权人指定的第三人占有，该质押财产已经转移到质权人的占有之下，只不过质权人对质押财产的占有属于间接占有，而不是直接占有，质权人仍然能够控制质押财产，以避免出质人随意处置质押财产。在开展动产质押物流监管业务时，担保公司委托第三方通常是物流公司监管质押物就属于此种情况。
四、动产质押权的善意取得
动产质权的善意取得属于物权善意取得制度，《物权法》规定了统一适用于动产和不动产的所有权制度，同时规定善意取得其他物权的，参照所有权善意取得，据此动产质权也适用善意取得制度。动产质权的善意取得是指出质人以无权处分的财产设定质权，法律以质权人善意取得质物的占有为限，承认其效力。质权的善意取得应符合以下几个条件：1、出质人无权处置质物；2、质权人已经占有质物，且以设定质权为目的；3、质押人善意取得质物的占有。所谓善意是指不知道或者不应当知道让与人转移财产时没有处分权。就质权人而言，善意是指取得质物的占有时不知道或者不应道知道出质人没有处分质物的权利。如果债务人将其占有的动产转移给担保公司作为质押反担保，但是债务人对该动产并没有实质上的处置权，只是由于其他原因对质物进行了形式上的占有，此种情况下，如果担保公司是善意的，那么担保公司即享有对该动产的质权，如果是恶意的，即明知或者应当知道债务人没有处分权而接受，那么担保公司将不享有质权。那么怎么样来判定担保公司是不是善意的呢？因为善意包含的主观因素较多，所以如果担保公司只是单纯强调自己的善意，而拿不出有力的证据则很难证明自己的“清白”，也就是说要想证明自己是善意的必须有客观证据。一般情况下，只要担保公司能够证明自己已经努力并且尽自己所能查清了出质人的处置权即可，如果出质人刻意隐瞒、伪造相关证明材料，并不影响担保公司证明自己的善意。那么有哪些证明材料可以证明出质人对质物享有处分权呢？如果是外购的出质物，购货发票以及相关的购货合同即可证明，如果是企业自己生产的出质物，需要检查相关原材料的购货发票或者购货合同、企业内部的生产单据以及入库单、包装物注明的生产标号、生产日期以及所有权标注等。所以，实际工作中，我们在办理动产质押业务时，应尽责审查出质人是否具有处置权，同时也应注意对相关证明材料的保存。
五、动产质权的实现
动产质权的实现是指质权人于债务清偿期届满而未受清偿或者发生当事人约定的实现质权的情形时，以质物的价值优先受偿其债权。动产质权的实现方式主要为折价、拍卖、变卖三种方式。
1、折价是指债务人在履行期限届满未履行其债务时，经出质人与质权人协议，按照质物的品质，参考市场价格，把质物的所有权由出质人转移给质权人，从而实现质权的一种方式。此种方式下，为了保证折价公允，双方应签订协议，质权人无权单独以质押财产折价受偿。这里要注意折价与流质的区别。二者共同的目的都是使质物的所有权转移给质权人，也同样需要出质人与质权人以协议为之，但二者存在根本上的区别。一是发生时间不同，流质发生在质权合同设定之后债务履行期限届满之前，折价发生在债务履行期限届满后；二是法律后果不同，流质容易被用作债权人谋取暴利的手段，出质人的利益容易受到损害，法律禁止流质条款，而折价是在债务履行期限届满之后，双方本着公平、自愿的方式为之，不会出现一方利益受损的情况。
2、拍卖是指按照拍卖程序，以公开竞价的方式把质押财产卖给出价最高的竞买人。拍卖是一种相对透明、公平的处置方式，有利于维护当事人双方的利益。
3、变卖是指以拍卖方式以外的日常生活中的一般买卖形式，将质物变价出卖给买受人。虽然变卖没有拍卖的优点，但是由于程序简便、成本较小，在目前我国拍卖机制尚不健全的情况下，变卖仍然是实现担保债权的主要方式之一。同样，为了保证变价的公允，变卖时也应参照市场价格。
需要说明的是，质权与抵押权在实现途径上存在一定的区别。根据《物权法》规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”（关于抵押权的实现方式在反担保专题二中有详细介绍），而由于质权人已经合法占有质押物，质权人可以单方面行使拍卖、变卖质押财产的权利，但应当通知出质人，以便出质人对质物的变价过程进行了解和监督。